Medidas cautelares paralización proceso selectivo acceso a Suboficiales por promoción interna vs acceso directo

El pasado dia 5 de junio la OATM tras tener acceso a las bases de la convocatoria de acceso por promoción interna para el acceso a la Escala de Suboficiales publicada por la Resolución 452/07219/16, de 17 de mayo de 2016 (Boletín Oficial de Defensa número 101), solicitó la adopción de medidas cautelares que impidiesen la exclusión de MTM con mas de 33 años con título de tecnico superior  y 31 años  sin título, en atención  a lo exigido en dichas bases en su ANEXO y punto 1b. Para ello elevó el citado oficio en tiempo y forma con la meta de impedir que se excluyesen arbitrariamente a militares de la escala de Tropa y Marinería que con mayor edad a las citadas fuesen apartados del proceso selectivo en contraposición a lo permitido para el personal civil por acceso directo, sin limite de edad.

La respuesta comunicada el dia 1 de julio de 2016 desestima la adopción de dichas medidas cautelares y a pesar de fudamentarse claramente en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 que impide dicha discriminación en su punto 2 textualmente ” 2. Declarar la nulidad del límite de edad máxima para participar en los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación con el fin de incorporarse, por ingreso directo, a las escalas de oficiales de los Cuerpos de Intendencia del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército de Aire, del Cuerpo Jurídico Militar y del Cuerpo Militar de Intervención; establecido en la Convocatoria antes mencionada y, de manera especial en el artículo 16 del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, y en la disposición transitoria quinta de este mismo Real Decreto aprobatorio.” de dicha forma el Ministerio de Defensa mediante dicha Sentencia Judicial se ve obligada a no excluir a ningún candidato civil o militar pero que promocionase por acceso directo, frente al personal militar por promoción interna al que se le excluye en base al reglamento de evaluaciones y ascensos del Real Decreto 35/2010, de 15 de enero discriminando claramente a la Tropa y Marinería frente a cualquier personal ajeno a las Fuerzas Armadas.

Ni que decir tiene que la OATM desde el principio conocía cual iba a ser el resultado de la consulta, dado que en el Ministerio de Defensa se ampara en dicho tipo de respuestas para denegar todo lo solicitado por la escala de Tropa y Marinería por lo que aplicamos la ingeniería inversa para obtener el resultado esperado. Por dicho motivo la respuesta debía incluir de facto el conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo y el hecho discriminatorio probatorio de la diferente forma de proceder en la promoción interna (MTM en activo) frente al acceso directo (personal civil y militar sin reserva de plazas) y la aplicación de un límite de edad basado en un Real Decreto y no en una Ley tal y como indica la Ley 39/2007. De esta forma posibilitamos a cualquier opositor que haya sido excluido del proceso selectivo el inicio de acciones legales ante los Tribunales que demuestren la clara intencionalidad del Ministerio de Defensa de excluir y saltarse las resoluciones judiciales que impiden la exclusión por límite de edad, máxime cuando dicha protección frente a la discriminación proviene de leyes europeas y de la misma Carta Magna. Asimismo a pesar de quedar claramente definida la autoría del recurso en la entidad jurídica de la OATM, la respuesta facilitada ha sido personalizada en la persona de nuestro Presidente y no hacia la citada entidad juridica, demostrando una vez más que responden lo que quieren y como quieren sin acogerse a derecho.

Os dejamos a continuación nuestra argumentación de la adopción de medidas cautelares y la posterior respuesta facilitada.

A LA SUBSECRETARIA DE DEFENSA

La OATM – Organización de Apoyo a la Tropa y Marinería, Asociación Nacional registrada en el Ministerio del Interior con número 601.205 y domicilio a efectos de notificaciones en Camino Viejo de Vélez nº26 Bajo en Rincón de la Victoria 29730 MALAGA y correo electrónico presidente@oatm.es, comparece y como mejor proceda en Derecho,

DICE:

Que por el presente escrito, y dentro del plazo legal de un mes establecido al efecto, conforme a los arts.107 y 110 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero , interpone RECURSO ADMINISTRATIVO contra la convocatoria de acceso a la Escala de Suboficiales identificada a continuación por entender que no se ajusta a derecho y es lesiva a los intereses de la Tropa y Marinería, provocando en la misma indefensión, con base en los siguientes

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO:

HECHOS

Por Resolución 452/07219/16, de 17 de mayo de 2016 (Boletín Oficial de Defensa número 101), por la que la Subsecretaria de Defensa por la que se convocan los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación mediante la forma de ingreso por promoción interna para cambio de escala, con y sin titulación previa de Técnico Superior, para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina.

En el “anexo” de la citada convocatoria establecen las bases de las mismas estableciendo en su apartado segundo los requisitos de los aspirantes, estableciendo en su punto 1 apartado b):

– No cumplir ni haber cumplido en el año 2016 la siguientes edades máximas:

  • Militares de tropa y marinería, con exigencia de un título de técnico superior: treinta y tres (33 años).
  • Militares de tropa y marinería sin exigencia de un título de técnico superior: treinta y un (31) años.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar, establece:

Articulo 58. Requisitos específicos para el ingreso en los centros docentes militares de formación para el acceso a las escalas de suboficiales.

1. Para ingresar en los centros docentes militares de formación para el acceso a las escalas de suboficiales de los cuerpos generales y de infantería de marina se exigirán las condiciones requeridas en el sistema educativo general para acceder a los centros de enseñanza en los que se obtiene el título de técnico superior.

También se podrá ingresar en los cupos de plazas que se determinen, con las titulaciones de formación profesional que reglamentariamente se establezcan en función de las exigencias técnicas y profesionales de la escala a la que se vaya a acceder.

2. Para ingresar en el centro docente militar para el acceso a la escala de suboficiales del Cuerpo de Músicas Militares se exigirá la formación, que se determine reglamentariamente, necesaria para el ejercicio de sus cometidos.

SEGUNDO

El artículo 5 Adaptación de las normas del empleado público, de la Ley 39/2007, establece: “Los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se incorporarán al régimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar”.

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto de Empleado Público, establece en su artículo 56 que para poder participar en los procesos selectivos será necesario reunir los siguientes requisitos, entre los que detalla tener cumplidos dieciocho años de edad, y no exceder en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Solo por Ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público.

La Ley 39/2007 en su Artículo 62. Cambio de escala, establece en su punto 3 que:

Reglamentariamente se determinarán los empleos, límites de edad, méritos a valorar, procesos de selección y demás requisitos y condiciones para el cambio de escala y, en su caso, de cuerpo”.

Dentro de la normativa reguladora de la citada convocatoria, en su párrafo sexto alude al Real Decreto 35/2010, de 15 de enero (BOE núm.14), por la que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, (en adelante Reglamento), modificado por el Real Decreto 418/2011, de 25 de marzo (BOE núm. 73), por el Real Decreto 1141/2012, de 27 de julio (BOE núm. 182), por Real Decreto 378/2014, de 30 de mayo (BOE núm. 132), y por el Real Decreto 339/2015, de 30 de abril (BOE núm. 104).

El Real Decreto 35/2010, establece en su artículo 16 los requisitos específicos de edad estableciendo:

En su punto 1

– “Para participar en los procesos de selección para cursar las enseñanzas de formación que a continuación se indican, no se deberán cumplir ni haber cumplido en el año en que se publique la correspondiente convocatoria, las siguientes edades máximas:

Letra d)

– Para incorporarse a las escalas de suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina:

1.º Ingreso directo sin exigencia previa de un título de Técnico Superior: 21 años.
2.º Ingreso directo con exigencia previa de un título de Técnico Superior: 26 años.
3.º Ingreso por promoción sin exigencia previa de un título de Técnico Superior: 31 años.
4.º Ingreso por promoción con exigencia previa de un título de Técnico Superior: 33 años.

Es decir la limitación de edad en el proceso selectivo de acceso a la escala de suboficiales solamente puede limitarse por una Ley tal y como establece la Ley 7/2007 y reconoce la Ley 39/2007, en el articulado de adaptación a la misma. (no por un Real Decreto)

TERCERO

El artículo 9.2 de la Constitución Española establece: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

Dentro de la sinopsis del citado artículo hace referencia a:

– El artículo 9.2 de la Constitución española es un precepto que compromete la acción de los poderes públicos, a fin de que pueda alcanzarse la igualdad sustancial entre los individuos, con independencia de su situación social. (STC 39/1986, de 31 de marzo).

– El artículo 9.2 puede imponer, como consideración de principio, la adopción de normas especiales que tiendan a corregir los efectos dispares que, en orden al disfrute de bienes garantizados por la Constitución, se sigan de la aplicación de disposiciones generales en una sociedad cuyas desigualdades radicales han sido negativamente valoradas por la propia Norma Fundamental. (STC 19/1988, de 16 de febrero).

El artículo 9.3 de la Constitución Española establece: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.”

La interdicción de la arbitrariedad, según el Derecho Constitucional, es la prohibición de que los poderes públicos actúen conforme mera voluntad de sus titulares, sin ajustarse a las normas. En el Estado de Derecho rige el imperio de la Ley, a la que están sujetos todos los poderes, es decir a la no arbitrariedad y a la no actuación sin fundamento jurídico, es decir la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos están al igual que los ciudadanos están sujetos al igual que los ciudadanos a la Constitución y al resto de ordenamiento jurídico (artículo 9.1)

CUARTO

El artículo 23.2 de la Constitución Española establece: “Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”.

Dentro de la sinopsis del citado artículo hace referencia:

– El derecho de acceso a la función pública no es derecho a desempeñar funciones determinadas sino garantía de igualdad de oportunidades, posibilidad igual si se cumplen los requisitos legales no discriminatorios (STC 47/1990, de 20 de marzo). Es, por lo tanto, un derecho reaccional para impugnar (STC 50/1986 y STC 200/1991, de 28 de octubre, STC 107/2003, STC 37/2004 y STC 87/2008). Impide a los poderes públicos exigir requisitos no relacionados con el mérito y la capacidad (SSTC 193/1987, de 9 de diciembre; 206/1988, de 7 de noviembre; 67/1989, de 18 de abril; 27/1991, de 14 de febrero y 215/1991, de 14 de febrero). El acceso y la consiguiente selección que le precede sólo son legítimos, en definitiva, si los requisitos legales sirven para constatar el mérito y la capacidad, valorándolos de forma adecuada. Es cierto, sin embargo, que salvo excepciones contadas en la jurisprudencia ordinaria, los tribunales han venido respetando la discrecionalidad técnica de los órganos de selección; sólo cuando la arbitrariedad ha sido muy notable se ha entrado en la valoración de los méritos llevada a cabo por el órgano administrativo competente.

QUINTO

La Constitución Española dentro de su Capítulo segundo. Derechos y Libertades, establece:

Artículo 14

Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Dentro de la sinopsis del citado artículo hace referencia:

– El Tribunal ha establecido también los criterios o elementos que permiten distinguir entre una diferencia de trato justificada y otra discriminatoria y, por tanto, constitucionalmente inadmisible (desigualdad de los supuestos de hecho; finalidad constitucionalmente legítima; congruencia entre el trato desigual, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue; y proporcionalidad entre los elementos anteriores); ha otorgado a las condiciones personales explícitamente enunciadas en el artículo 14 (nacimiento, raza, sexo, religión y opinión) el tratamiento de “categorías sospechosas de discriminación“, de tal modo que todo trato desigual basado en alguna de esas circunstancias debe ser sometido a un escrutinio especialmente riguroso, necesitando un plus de fundamentación de su objetividad y razonabilidad para pasar el test de constitucionalidad; ha admitido, con ciertas cautelas, la compatibilidad de las leyes singulares o de caso único con el principio de igualdad; y, por último, ha defendido la necesidad de hacer una interpretación dinámica y abierta de la igualdad formal del artículo 14, a fin de hacer hacerla compatible con la igualdad real y efectiva de que habla el artículo 9.2 de la Constitución, lo que le ha llevado, entre otras cosas, a admitir la validez constitucional de las medidas de acción positiva y de discriminación inversa en relación con grupos sociales desfavorecidos.

– La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, en lo referente a su artículo 85 el cual establece que el órgano instructor de un procedimiento administrativo adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.

– La normativa estatal e internacional sobre el artículo 14 de la Constitución es, como se ve, muy numerosa, pero ello no es tan llamativo si se compara con la jurisprudencia constitucional recaída sobre el mismo. Nos encontramos ante uno de los preceptos más invocados en los recursos de amparo presentados por los ciudadanos ante el Tribunal Constitucional (el segundo, solo por detrás del artículo 24 relativo a la tutela judicial efectiva) y, por tanto, ante un precepto sobre el que recaído una amplísima doctrina jurisprudencial.

En un gran esfuerzo de síntesis se podrían destacar varios puntos de interés de dicha jurisprudencia. Así, el Tribunal Constitucional ha definido el principio de igualdad como la prohibición de toda diferencia de trato que carezca de una justificación objetiva y razonable; ha afirmado el carácter vinculante de este principio tanto para el legislador (igualdad en la ley), como para los órganos aplicadores del Derecho (igualdad en la aplicación de la ley) y los particulares (igualdad horizontal); ha matizado la vinculación de los particulares al principio de igualdad al señalar que su libertad de actuación sólo está limitada constitucionalmente de forma directa por la prohibición de discriminar por las causas expresamente mencionadas en el artículo 14, por considerarse de orden público, mientras que en lo demás ha de estarse a lo que establezcan las leyes y los jueces, que en todo caso deberán ponderar este trascendente principio con el de autonomía de la voluntad, implícito en la Constitución.

SEXTO

Tanto la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2010, como la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, establecen en su artículo 21 No discriminación que:

– Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.

El Título I, De los derechos y deberes fundamentales de la Constitución establece en su artículo 10.2 que:

– Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Asimismo la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, establece:

Artículo 4. Principio de igualdad.

1. En las Fuerzas Armadas no cabrá discriminación alguna por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo, orientación sexual, religión o convicciones, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
La Sentencia de 9 de mayo de 2014, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, por la que se anula el artículo 16 del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en la Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, y en la disposición transitoria quinta de este mismo Real Decreto aprobatorio, en su apartado segundo de la citada sentencia se detalla:

“Declarar la nulidad del límite de edad máxima para participar en los procesos de selección para el ingreso en los centros docentes militares de formación con el fin de incorporarse, por ingreso directo, a las escalas de oficiales de los Cuerpos de Intendencia del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército de Aire, del Cuerpo Jurídico Militar y del Cuerpo Militar de Intervención; establecido en la Convocatoria antes mencionada y, de manera especial en el artículo 16 del Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, y en la disposición transitoria quinta de este mismo Real Decreto aprobatorio”.

El texto consolidado publicado en la página del Boletín Oficial del Estado en la que se publica Decreto 35/2010 detalla en el artículo 16:
Téngase en cuenta que se declara la nulidad del límite de edad máxima para participar en los procesos de selección establecido en este artículo por Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014. Ref. BOE-A-2014-7473.

Por lo tanto se considera que la Resolución 452/07219/16, de 17 de mayo de 2016 (Boletín Oficial de Defensa núm. 101) es contraria a derecho por incumplimiento de La Sentencia de 9 de mayo de 2014, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en la que declara nulo el artículo 16 del Real Decreto 35/2010 y por ello debiera ser considerada nula de pleno derecho conforme el artículo 62 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

SEPTIMO

Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en la exposición de los motivos de la mimas hace referencia con la base jurídica del artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, se aprobaron en 2000 dos directivas: en primer lugar, la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, que aborda tal principio en diversos ámbitos; en segundo lugar, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que pretende luchar contra las discriminaciones basadas en la religión o convicciones, la discapacidad, la edad y la orientación sexual.

La citada Ley establece:

Artículo 27. Objeto y ámbito de aplicación de este capítulo.

1. Este capítulo tiene por objeto establecer medidas para la aplicación real y efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación, en particular por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, en los términos que en cada una de sus secciones se establecen.

2. Este capítulo será de aplicación a todas las personas, tanto en el sector público como en el sector privado.

Artículo 28. Definiciones.

1. A los efectos de este capítulo se entenderá por:

a) Principio de igualdad de trato: la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona.

b) Discriminación directa: cuando una persona sea tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

c) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual o una decisión unilateral, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.

2. Cualquier orden de discriminar a las personas por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual se considerará en todo caso discriminación.

SOLICITO

Que se tenga por presentado este escrito, se sirva admitirlo y se tenga por interpuesto en tiempo y forma el RECURSO ADMINISTRATIVO contra el acto con fecha de 17 de mayo de 2016, y que en su día se dicte resolución en la que se declare la nulidad de la convocatoria y se realice nuevo proceso selectivo en la que la edad no sea un condicionante para poder acceder al proceso selectivo y al correspondiente cambio de escala, al encontrarse la edad como trato discriminatorio conforme la Ley 62/2003.

OTROSÍ SOLICITO: Que conforme al art.111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se declare la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACTO IMPUGNADO ya que su ejecución causa perjuicios de imposible o difícil reparación para todo el personal de Tropa y Marinería, la cual lesiona el derecho que le otorga:

– El artículo. 23.2 de la Constitución Española que es el de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes.

– El artículo 14 el cual establece que los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

– El artículo 9.3 de la Constitución EspañolaLa Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

– El artículo 21 de la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de julio, por la que se autoriza la ratificación por España del Tratado de Lisboa, por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, firmado en la capital portuguesa el 13 de diciembre de 2007, el cual establece “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”.

– El artículo 4 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, el cual establece: “En las Fuerzas Armadas no cabrá discriminación alguna por razón de nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo, orientación sexual, religión o convicciones, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social

Y esta la respuesta facilitada.

Visto el expediente relativo a la solicitud de suspensión formulada por DON MARCOS PÉREZ RAMOS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- DON MARCOS PÉREZ RAMOS, Presidente de la Organización de Apoyo a la Tropa y Marinería, solicita, en vía de recurso, la suspensión de la Resolución 452/07219/16, de 17 de mayo, de la Subsecretaría de Defensa (BOD núm. 101), por la que se aprueba el proceso de selección para el ingreso en los centros de formación mediante la forma de ingreso por promoción para cambio de Escala, con y sin titulación previa de 1écnico Superior, para la incorporación como militar de carrera a las Escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina.

SEGUNDO.- Por escrito de 5 de junio de 2016, el interesado viene a impugnar la resolución, al considerar que el establecimiento de límites de edad incumple los artículos 14 y 23.2 de la Constitución Española, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, la Directiva del Consejo 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014. Interesa, por otrosí, la suspensión de la misma.

TERCERO.- La Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa ha emitido informe en sentido desfavorable a la solicitud de suspensión formulada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- El artículo 111.2 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que podrá acordarse la suspensión ”previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causa al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto“, en los siguientes casos:

– Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación .

– Que la impugnación se funde en alguna de las causas de la nulidad de pleno Derecho.

II.- En cumplimiento de la obligación de ponderación que establece el citado artículo debe significarse, sin que ello suponga anticipar la resolución que en cuanto al fondo del recurso haya de dictarse, que el proceso selectivo de que se trata lo es para incorporarse a las escalas de Suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina por el sistema de promoción para cambio de escala y que la
exigencia del límite de edad que se establecen resulta de lo dispuesto en el artículo 16.11 A) del Reglamento de ingreso y Promoción, aprobado por Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, en relación con el artículo 62.3 de la Ley de la Carrera Militar. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014, que sirve de fundamento al recurso interpuesto por el interesado, no extiende la nulidad apreciada a los límites de edad establecidos, en este caso, para las formas de acceso de “promoción”, ciñendo su nulidad a las de “acceso directo”, por lo que la Administración, en cumplimiento del artículo 103 de la Constitución, viene obligada a mantener los límites de edad determinados legal y reglamentariamente.

Resulta así que, de acordarse la suspensión del acto impugnado, se perjudicaría no sólo el interés público consistente en la realización y culminación del proceso selectivo de que se trata, para satisfacer las necesidades del planeamiento de la defensa, sino también el interés de terceros participantes en el mismo que sí reúnen los requisitos de edad exigidos en la convocatoria.

III.- Además, el primero de los supuestos del artículo 111, citado, se refiere a la previsión de perjuicios de imposible o difícil reparación, a cuyos efectos es necesario traer a colación que, como ha señalado el Tribunal Supremo en, por ejemplo, Autos de 13 de abril, 22 de marzo y 23 de mayo de 1983, al tener carácter excepcional la suspensión de los actos administrativos, quien ”pretenda beneficiarse de dicha excepción debe al menos aducir los motivos o circunstancias por las cuales haya de producirse la situación dañosa“, por lo que no basta la mera alegación sino que ha de justificarse “la irreparabilidad que posiblemente se siga de la ejecución misma“, no bastando, en fin, la simple petición basada genéricamente en que la ejecución del acto le produciría un grave trastorno, sin aportar “ningún principio de prueba encaminado a demostrar la veracidad de su afirmación“.

Ya de estas primeras exigencias junsprudencial ente reconocidas cabria entender que la petición que se analiza carece, en cuanto a esta causa de suspensión de la más mínima prueba que pudiera llevar al convencimiento de la  necesidad de adopción de la medida cautelar.

Pero, además. como también el Tribunal Supremo ha señalado en, entre otros, el Auto de 15 de febrero de 1983. aún probado el perjuicio, éste debe ser de dificil o imposible reparación, características estas que tampoco serian apreciables en el presente supuesto ya que aún en el caso de resolución futura acorde a los intereses del recurrente, no existirían impedimentos en orden a restituir las cosas a su estado primitivo.

IV.- Un segundo motivo de suspensión se refiere a la circunstancia de que la impugnación se funde en causa de nulidad de pleno derecho, siendo obligado significar que, como en el caso anterior, no basta con alegar una supuesta nulidad de pleno derecho en orden a obtener sin más, la suspensión solicitada, ya que ello supondría dejar en manos del recurrente la posibilidad de enervar la ejecutoriedad
del acto administrativo. En el presente supuesto, y sin ánimo de prejuzgar el recurso interpuesto, es esencial destacar que en dicho escrito impugnatorio el interesado se limita acatar el articulo 62 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, sin especificar cual o cuales de las causas de nulidad que en el mismo se contemplan es concurrente en el presente caso.

No obstante, vista la fundamentación contenida en su escrito de recurso, en la que refiere la infracción de los articulas 14 y 23.2 de la Constitución parece claro que se refiere a la causa de nulidad contemplada en el articulo 62. 1 a) de la precitada Ley 30/1992: son nulos de plenos derecho los actos de las Administraciones públicas que «lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional» .

En este sentido, puede traerse a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en, entre otras, Sentencias de 4 de abril y 30 de noviembre de 2011 y la Sentencia de 30 de mayo de 2012, por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente al Real Decreto 35/2010, de 15 de enero en la que se concluye señalando por lo que aquí interesa y en relación a la alegación concreta que formula el interesado de vulneración del articulo 14 en relación con los artículos 22 y 103.3, todos ellos de nuestra Carta Magna, que “los critenos de oportunidad utilizados por el legislador para establecer el aquí impugnado límite de edad no vulneran el principío de igualdad de acceso a las funciones públicas que reconocen los artículos 14 y 23 de la Constitución“. Señala la citada Sentencia que el limite de edad exigido cumple con esas exigencias que la junsprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha declarado suficientes para justificar la validez constitucional de una diferencia de trato y asi ha de ser considerado por todo lo siguiente: el discutido límite de edad está dirigido a esa falidad de favorecer la prolongada permanencia en las Fuerzas Armadas que antes ha sido senalada , no es dudosa la legitimidad de tal finalidad por estar conectada con la meta de una mayor eficacia de las Fuerzas Armadas; y la limitación que comporta dicha edad cubre también el canon de proporcionalidad que resulta necesario en estos casos “.

Además, en la Sentencia de 28 de enero de 2016, de la Sala de 10 Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, concita de la Sentencia de 4 de abril de 2011, se dice que :

“En cambio, en la Sentencia de 4 de abril de 2011 no tuvimos por discriminatorios los limites de edad fijados por el Real Decreto 35/2010 en su redacción anterior al Real Decreto 378/2014 entonces, puestos a decidir si en el caso analizado había motivos razonables para los limites de edad en la promoción a la Escala de Oficiales, aceptamos esta justificación ofrecida por la Administración:

« ( .. ) las necesidades numéricas de las Fuerzas Armadas a largo plazo (..) requieren una carrera militar basada en la experiencia y en la acumulación da méritos mediante el desempeño de las funcionas de los distintos destinos. De tal suerte que la justificación vendría dada por el hecho de exigir que el suboficial que pretenda promocionar a la escala de oficiales lo haga con una edad que permita alcanzar en su carrera ciertos empleos según las necesidades que en cada uno de ellos tengan las Fuerzas Armadas (Se olvidaron de la Disposición Transitoria Quinta – Ampliación de los límites máximos de edad, del Real Decreto 35/2010 que indica textualmente ” 5. En las convocatorias correspondientes a los años 2012 hasta el 2018 inclusive, los suboficiales de los Cuerpos Generales y de Infantería de Marina que posean la titulación requerida conforme a lo indicado en el artículo 17.1.b).2.º del Reglamento que se aprueba, podrán acceder por promoción para cambio de escala o cuerpo, a las plazas que se determinen en la provisión anual, quedando exentos de los límites de edad.“). En consecuencia, el establecimiento de ciertos limites de edad máxima, que no coincida con la edad de jubilación o pase a la reserva en las Fuerzas Armadas, no puede considerarse en principio irrazonable, su que la actora haya demostrado que los limites establecidos en concreto en dicho precepto si lo fueran» .

El caso resuelto en la Sentencia de 4 de abril de 2011 , no es idéntico al presente , pero sí es trasladable, pues en definitiva promociona, si bien desde la escala de Tropa y Marinería a la Escala de Suboficiales.

En su virtud, esta Subdirección General de Recursos e Información Administrativa, de acuerdo con el informe de la Asesoría Jurídica General, propone DESESTIMAR la solicitud de suspensión instada por DON MARCOS PÉREZ RAMOS, con independencia de continuar con la pertinente tramitación del recurso que contra dicha resolución llene interpuesto el mismo.

La resolución se notificará al interesado, haciéndole saber que contra la misma no cabe interponer recurso administrativo o judicial alguno, sin perjuicio del recurso que fuese pertinente contra la resolución definitiva del recurso interpuesto

Sin duda la extensión de sentencia aplicable a este caso para la promoción directa del Cuerpo de Intentencia y Sanidad, es aplicable al resto de supuestos que pueden darse y la administración simplemente esta dilatando el cumplimiento de la misma, perjudicando a muchos opositores que tan solo presentando alegaciones a su exclusión obtendrían la incorporación sin necesidad de acudir a los Tribunales.

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